تهیهکنندگان پیشنویس لایحــه قانون مجازات اسلامی با درک صحیحی از مفهوم شروع به جرم در مــاده ۱۲۱ این لایحه آوردهاند: «هرکس قصد ارتکاب جرمی کرده و شــــروع به اجرای آن نماید لکن به واسطه عامل خارج از اراده او قصدش معلق بماند ،چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد به مجازات همان جرم محکوم و در غیر این صورت به شرح زیر مجازات می شود :
۱ – در جرایمی که مجازات قانونی آن ها سلب حیات ، حبس دائم ، یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است به حبس تعزیری درجه چهار ،
۲ – در جرایمی که مجازات قانونی آن ها قطع عضر یا حبس تعزیری درجه چهار است به حبس تعزیری درجه پنج ،
۳ – در جرایمی که مجازات قانونی آن ها شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه شش ،
تبصره – هرگاه رفتار ارتکابی ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته ، لکن به جهت مادی که مرتکب از آن ها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد ، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است .
ماده ۱۲۲ – مجرد قصد ارتکاب جرم و یا عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد ، شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست .
یکی از امتیازات این لایحه پذیرش صریح تأسیس شروع به جرم است که به ابهامات موجود در نظام حقوقی ما پایــان میدهد. تغییراتی که در مقررات مربوط به شروع به جرم در نظام حقوقی ما به وجود آمده، این تصــور را در برخی حقوقدانان ایجاد کردهاست که قانون مجازات اسلامی شروع به جرم را غیر قابل مجازات دانسته و بنابرین موجب نسخ ضمنی همــه موارد قانونی قبلی که شروع به ارتکاب جرایم خاص را جرم و قابل مجـازات اعلام میکردند، شده است.
نگارش ماده۱۲۱ به نحوی است که تعریف دقیقی از شروع به جرم مبتنی بر مفهوم پذیرفته شده آن در نظامهای حقوقی دیگر ارائه شده است.
از امتیازات دیگر این لایحه آن است که «انصراف غیرارادی» را از شروط تحقق شروع به جرم دانسته و مطابق ماده ۱۲۳ مقرر داشته است: «هرگاه کسی که شروع به جرمی کردهاست، به اراده خود آن را ترک کند، به اتهام شروع به جرم منظور تعقیب نمیشود؛ اما اگر همان مقدار عملی که مرتکب شده است جرم باشد، به مجازات آن محکوم میگردد.[۸۱]
گفتار دوم : در زمینه مقررات ناظر بر احصان
احصان فراهم بودن زمینه زناشویی با همسر است . واژه احصان ریشه قرآنی و روایی دارد و درباره هر یک از زن و مرد به کار رفته است . مرد دارای احصان را « محصن »و به زن « محصنه » گفته می شود .
موارد مربوط به احصان زن و شوهر در بند الف و ب ماده ۸۳ و بند ۱و ۲ ماده ۶-۲۲۱ همان شرایط قبل اعمال و اشاره شده است . با این الحاق که شرط مذکور جماع از طریق قبل میباشد . در لایحه جدید این گونه منظور شده است :
ماده ۶ – ۲۲۱ : احصان هر یک از مرد و زن به نحو زیر محقق می شود :
۱ – احصان مرد عبارت است از آن که دارای همسر دایمی و بالغ باشد و در حالی که بالغ و عاقل بوده ، از طریق قبل با همان همسر در حال بلوغ وی جماع کرده باشد و هر وقت بخواهد امکان جماع از طریق قبل را با وی داشته باشد .
۲ – احصان زن عبارت است از آن که دارای همسر دایمی و بالغ باشد و در حالی که عاقل و بالغ بوده با همان شوهر بالغ با او ازطریق قبل جماع کرده باشد و امکان جماع از طریق قبل را با وی داشته باشد .
این ماده بر خلاف ماده ۸۳ ق.م.ا عبارت « جماع از طریق قبل » آمده است که در قانون مجازات اسلامی وجود ندارد و این امر وصف احصان را تخصیص زده است .
امام خمینی نیز درتحریرالوسیله جماع ازطریق قبل را ازشرایط احصان دانسته است . در تحریرالوسیله آمده است :
چنانچه مردی دارای همسر دایمی باشد . زمانی می شود به وی محصن گفت که از قبل با زن خود جماع کرده باشد و جماع از دبر برای تحقق احصان علی الاحوط کافی نیست .[۸۲]
در شرح لمعه نیز به این قید اشاره شده است . در شرح لمعه آمده است : « هشت شرط برای تحقق احصان لازم است و زانی که دارای همه این شرایط باشد مرتکب زنای محصنه شده است . ۱- مرتکب ، دخول موجب غسل کرده باشد . ۲ – بالغ باشد . ۳ – عاقل باشد . ۴ – آزاد باشد . ۵ – از جلو نزدیکی کرده باشد . ۶- به عقد دایمی ازدواج کرده باشد پس بل نزدیکی کرده به شبهه و متعه ، احصان تحقق نمی یابد . ۷- برای او رسیدن به زن خود و تمتع بردن ممکن باشد در آغاز و پایان روز و اگر چنین امکانی وجود نداشته باشد ، احصان تحقق نمی یابد . ۸ – علم به نزدیکی کردن با زن خود ، حاصل شود ، و علم تحقق پیدا میکند به وسیله اقرار کردن مرد ، یا اقامه بیّنه بر آن . خلوت کردن با زن ، و حتی بچه دار شدن از وی ، نزدیکی کردن را ثابت نمی کند . [۸۳]
با توجه به ماده ۶ – ۲۲۱ لایحه محصن بودن مرد و محصنه بودن زن وقتی محقق می شود که شرایط ذیل با هم جمع باشند :
شرط اول : بالغ باشد . یعنی در حال بلوغ با همسر خود نزدیکی کرده باشد . پس اگر نابالغ با همسر خود نزدیکی کرده باشد و پس از بلوغ مرتکب زنا شده باشد ، احصان محقق نشده است . هرچند که زوجیت او با همسرش همچنان مستمر و باقی باشد . صاحب جواهر اگر غیر بالغ با همسر خود جماع کند و دخول کند تا حدی که حشفه پنهان شود و سپس در حال بلوغ زنا کند آن جماع قبل از بلوغ که با همسر خود داشته موجب تحقق احصان نمیشود چون در احصان شرط است که جماع بعد از بلوغ باشد اگر چه زوجیت قبل و بعد از بلوغ مستمر باشد و اگر چنین فردی زنا کند زنای او به دلیل برائت و استصحاب، زنای محصنه نخواهد بود. [۸۴]
از بیان صاحب جواهر وجه احتیاط امام خمینی در تحریر نیز واضح میگردد چون بر این شرط روایت و دلیل قطعی وجود ندارد و اشتراط بلوغ علی القاعده و الاصل میباشد لذا مرحوم امام در این مورد فتوی ندادهاند و احتیاط کردهاند.[۸۵]
شرط دوم : عاقل باشد . در حال نزدیکی ، عاقل بوده باشد . پس اگر در حال سلامتی عقل با زنی ازدواج کند و سپس دیوانه شود و در حال جنون با او نزدیکی کند آنگاه در حال سلامتی عقل مرتکب زنا شود محصن نمی شود . اما اشتراط عقل در تحقق احصان اختلافی است. در اکثر کُتب فقهی از این شرط بحثی نشده و آنچه که بیشتر مورد بحث واقع شده این است که اگر مجنونی با زن عاقلی زنا کند آیا حدّ بر او جاری میشود یا نه شیخ طوسی و مفید و صدوق و قاضی و ابن سعید گفتهاند: اگر مجنونی در حال جنون با عاقلهای جماع کرده باشد در غیر محصن محکوم به جلد است و اگر محصن زنا کرده باشد عمل او زنای محصنه محسوب میشود. در مقابل این قول مرحوم محقق در نکت نهایه و ابن نصره در غنیه و ابن ادریس در سرائر با استدلال به حدیث رفع گفتهاند: که احصان در این حال ثابت نمیشود.[۸۶] ولی امام خمینی در تحریر الوسیله عقل را شرط دانستهاند علی الاحوط .[۸۷]
دلیل این شرط عموماتی است که تکلیف را در مورد مجنون مرفوع میدانند.